31 octobre 2019 Incoterms® 2020 - Vos contrats et documents juridiques sont à réviser

Par Me Micheline Dessureault | Les nouveaux Incoterms® 2020 entreront en vigueur le 1er janvier 2020 et ceci aura donc un impact sur toute votre documentation transactionnelle, dont les contrats de vente de marchandises, soumissions, factures, formule standardisée de termes et conditions généraux de vente, contrats de distribution et contrats d’approvisionnement, qu’il faudra penser à modifier.

La Chambre de commerce internationale, connue sous l’abréviation de CCI ou ICC en anglais, a en effet publié cette nouvelle version qui se substitue à celle de 2010, en y apportant des changements, lesquels sont moins nombreux que ce qui avait pu filtrer avant la sortie du texte officiel.

Les Incoterms® sont ces petits codes de 3 lettres, tels EXW, FCA et DDP, servant à définir les obligations et les responsabilités respectives du vendeur et de l'acheteur de marchandises en commerce international. Cette codification est utilisée à travers le monde, sauf qu’en commerce Canada-États-Unis, les entreprises américaines continuent encore souvent à utiliser les vieux codes provenant de leur Uniform Commercial Code (UCC), où le FOB est utilisé à toutes les sauces (ex : FOB destination, FOB plant).  Compte tenu que les codes américains sont désuets et non reconnus par tous les états américains, ils sont donc à proscrire autant que possible en leur substituant les Incoterms® 2020.

La nouvelle version des Incoterms® 2020 en prévoit 11, dont 4 spécifiquement réservés au transport fluvial et maritime, alors que les 7 autres sont intermodaux. Parmi les modifications apportées, on constate notamment la disparition du DAT (Delivered at Place) et l’ajout du DPU (Delivered at Place Unloaded). Des modifications aux exigences de couverture d’assurance sont aussi faites au CIP. Il est donc fortement recommandé de se familiariser avec les quelques changements apportés, pour être bien au fait et pouvoir adéquatement utiliser les bons Incoterms® et de la bonne manière, à compter du 1er janvier 2020.

Outre les précieux conseils que vos transitaires, courtiers en douanes et experts en logistique pourront vous donner, il ne faut surtout pas oublier la dimension légale, puisque comme avocats en commerce international, nous aurons à vous conseiller sur la partie juridique et les textes de vos divers documents transactionnels.

Au-delà de revoir ceux-ci en lien avec les changements apportés aux Incoterms® 2020, c’est aussi le moment de les revoir pour éliminer les contradictions possibles dans les textes mais aussi de s’assurer qu’ils ne sont pas devenus désuets par rapport à votre réalité opérationnelle d’entreprise. Certaines entreprises n’ayant pas fait cet exercice en 2010 ont peut-être encore des références aux Incoterms® antérieurs de 2000 ou prévoient encore même parfois l’Incoterms® DDU, disparu depuis bientôt 20 ans.

Un problème que nous rencontrons très souvent, comme avocats spécialisés en commerce international, est le fait que des modèles ont été à l’origine préparés en lien avec un Incoterms® particulier, mais que l’entreprise a aussi inutilement ajouté dans ses modèles des clauses qui répètent ce que dit déjà le texte officiel des Incoterms® de la CCI (2010), par exemple sur le lieu où se transfèrent les risques, qui du vendeur ou de l’acheteur a la charge du dédouanement à l’export ou à l’import ou lequel d’entre eux doit prendre les assurances. Ce modèle fonctionnera par la suite seulement dans un contexte où l’entreprise 1) utilise toujours le même Incoterms®, ou 2) après avoir changé celui-ci, elle modifie aussi les clauses devenues caduques par ce changement ou les éliminent carrément.

Mais le plus souvent, les entreprises oublient de relire et de modifier le reste du document transactionnel, se contentant de ne changer que l’Incoterms®, créant alors des contradictions flagrantes dans les documents transactionnels.

À titre d’exemple, prenons une soumission modèle préparée en 2015 prévoyant que l’Incoterms® 2010 était EXW (ce qui veut dire que le transfert de risque et les responsabilités du vendeur s’arrêtent dès la mise à disposition des marchandises à l’usine de l’entreprise du vendeur). En modifiant le modèle en 2018 pour un autre client et en ne changeant que le EXW par DDP (sans aussi modifier les clauses pour les rendre spécifiques au DDP ou les éliminer simplement lorsque les textes officiels de la CCI prévoient déjà ces éléments), toute la transaction n’a alors plus de sens. En effet, avec le terme DDP, le vendeur se retrouve dans la situation totalement inverse, où il assume toutes les obligations jusqu’à destination, alors que ces clauses du document prévoient le contraire. Au cas de sinistre survenant avec le camion ou le bateau contenant la marchandise, par exemple, ou d’ennui au moment du dédouanement à l’une des frontières, une vraie boite de pandore s’ouvrira alors et un litige couteux risque d’opposer les parties, dont les coûts pourraient être beaucoup plus élevés que le coût du conteneur sinistré.

Quant à vos contrats de distribution, soit le contrat encadrant une série de ventes de produits à votre distributeur pour une durée spécifique, il faudra s’assurer de modifier l’Incoterms® à celui de 2020 lors de votre prochain renouvellement ou encore dans le cadre d’un amendement au contrat existant, pour éviter tout litige sur l’application possible quant à la version 2010 ou 2020. En effet, prenons l’exemple du CIP où les obligations en termes d’assurance changent avec la version en 2020, d’une assurance limitée à tout risque et avec une valeur de couverture très différente de celle de la version 2010.

Il faut aussi porter la même attention et rigueur à la fonction approvisionnement de votre entreprise, où vos employés émettent quotidiennement des bons de commande, signent des soumissions et contrats d’achats pour les matériaux, matières premières, composantes, pièces et équipements divers. Vos contrats d’approvisionnement, tout comme ceux de distribution mis en place par le département des ventes de l’entreprise, prévoient eux aussi des Incoterms® et souvent des modalités particulières qui nécessiteront une mise à jour, ou du moins de clairement identifier quelle version des Incoterms® les parties désirent voir appliquer : 2010 ou 2020?

Il est aussi extrêmement important de bien comprendre comment décrire l’Incoterms® sélectionné. Un EXW simplement indiqué comme « EXW Québec », où le client doit venir prendre possession des marchandises, cause problème dans un contexte où on n’a pas spécifiquement mentionné l’adresse. Voulait-on dire ici la province ou la ville, et à quel endroit exactement? Si le vendeur a dans la même ville à la fois un siège social et un entrepôt, à deux (2) adresses différentes, à laquelle de ces adresses l’acheteur doit-il envoyer son transporteur, compte tenu que les bureaux de la compagnie n’ont pas en leur possession la marchandise à charger.

Même chose en sens inverse, lorsque la livraison doit être effectuée par le vendeur. Prenons l’exemple du nouveau DPU, pour lequel il sera possible de nommer un lieu de livraison différent d’un terminal. Si le client a un siège social, 1 entrepôt et 5 boutiques à Los Angeles, où livrer spécifiquement?

En matière d’Incoterms®, il est évidemment important de bien maitriser ceux-ci, dont la nouvelle version 2020. Assurez-vous certainement de demander des conseils à vos transitaires, courtiers en douanes et conseillers en logistique, qui pourront vous confirmer que l’Incoterms® que vous voulez utiliser est recommandé pour votre transaction ou, à l’inverse, pourront vous confirmer que celui-ci cause des problèmes techniques sur le terrain, lors de l’importation dans le pays de destination ou en termes de capacité à livrer ou à décharger, ou encore augmente vos frais de façon importante. Mais n’oubliez pas vos avocats spécialisés en commerce international qui pourront aussi vous conseiller sur la bonne rédaction de vos documents à impact juridique, que ce soit pour une simple vente (soumissions, factures, confirmations d’acceptation de commande, termes et conditions généraux de vente standardisés) ou encore une série de transactions de vente avec la même tierce partie (distribution, approvisionnement, commandes « blanket order », etc.).

Avec la complémentarité des conseils techniques, quant au transport et dédouanement, et juridiques quant à la bonne utilisation de ceux-ci, y compris dans la documentation contractuelle, l’entreprise sera certaine d’avoir bien couvert ses arrières et s’évitera des problèmes.

Notre cabinet, en collaboration avec nos cabinets partenaires internationaux, est à même de vous conseiller et de vous escorter dans vos transactions internationales et les documents qui y sont associés.

© 2019, Me Micheline Dessureault

Avocate et agent de marques de commerce

micheline.dessureault@jolicoeurlacasse.com