13 juin 2018 Les ententes de confidentialité - L’art de bien les rédiger… et aussi de se taire !
Par Me Micheline Dessureault | À l’ère où les entreprises cherchent à établir de nouvelles alliances stratégiques, à développer de nouveaux produits, à faire fabriquer à l’étranger ou encore à prendre les devants sur la compétition, l’information confidentielle stratégique de l‘entreprise est au cœur de l’opération et vaut donc son pesant d’or. Il devient donc essentiel de mettre en place une entente de confidentialité et de non-utilisation, et ce, très tôt dans le processus de discussions et de négociations d’un éventuel partenariat, transfert technologique, achat/vente d’entreprise, contrat de sous-fabrication, licence ou autre contrat d’importance.

Cette entente, connue sous l’acronyme anglais de « NDA », pour « non-disclosure agreement », est un document vital à mettre en place, car il est la seule façon par laquelle l’entreprise qui divulgue ses informations stratégiques à un tiers, aura un recours au cas de divulgation ou d’utilisation non autorisée. En l’absence d’une telle entente, le tiers n’a règle générale aucune obligation en ce sens et il sera généralement impossible d’empêcher une telle situation ou de se faire indemniser pour le préjudice encouru.

Un NDA est encore plus délicat à négocier dans un contexte où la partie avec laquelle vous désirez négocier est un de vos concurrents directs. Bien que les informations soient confidentielles et ne puissent pas être utilisées, ce que le concurrent aura appris ne pourra être effacé des cerveaux de ses dirigeants! 

Avant de négocier ce type d’entente, plusieurs entreprises préféreront au départ échanger avec la tierce partie, pour évaluer le potentiel de la relation, se « courtiser » un peu pour s’assurer qu’il y a des atomes crochus, des attentes et façons de voir compatibles. Mais à cette étape, il faut s’assurer de ne parler que de façon très superficielle, en ne révélant aucune information sensible. En mettant en place le NDA après le début des discussions, il faut alors penser clairement indiquer que le NDA a un effet rétroactif à la date des tous premiers échanges entre les parties, juste au cas où quelqu’un aurait laissé échapper des informations sensibles.

Il est aussi important d’y aller petit à petit, au fur et à mesure des négociations. Comme cela, si les négociations achoppent, tout n’aura pas été divulgué. Par exemple, la liste complète des clients ou fournisseurs n’est pas nécessaire dans les premières étapes de négociations, ni le procédé précis de fabrication. Ces informations devront par contre avoir été divulguées au plus tard à la date du contrat final. 

Les modèles que vous retrouverez sur internet peuvent certainement vous servir d’exemples, pour votre réflexion, mais il y a beaucoup de pièges à éviter. Compte tenu de l’importance de cette entente, il est certainement recommandé de le faire préparer par des avocats spécialisés en commerce international. C’est une entente courte, peu dispendieuse à préparer, mais qui vous sauvera certainement la mise au cas d’avortement des négociations.

Parmi les points à couvrir et les pièges à éviter, mentionnons notamment les suivants :

•Les NDA peuvent être unilatéraux ou bilatéraux. Attention de vous assurer, donc, que vos informations sont bien protégées dans le contexte des discussions, non seulement celles de la partie adverse.

•Il faut que le contexte précis dans lequel les informations sont révélées soit clairement identifié, ce contexte étant la seule raison pour laquelle les informations pourront être utilisées (ex : en vue d’une possible acquisition de l’entreprise, de la négociation d’une licence d’utilisation d’un brevet, etc.). 

•Les personnes ayant accès aux informations confidentielles doivent aussi être précisées (ex : les dirigeants de la compagnie, les avocats, comptables, etc.). Les accès doivent être restreints aux personnes ayant « besoin de connaitre » ces informations pour les fins prévues à l’entente seulement. 

•Il n’est probablement pas souhaitable que les informations puissent aussi être divulguées aux autres sociétés du groupe de la partie adverse, puisque celles-ci n’auront pas elles-mêmes signé le NDA et ne seront donc pas officiellement liées. 

•La définition de ce qui constitue, en soi, de l’information confidentielle doit également être adaptée sur mesure. Les mondes de la conception de vêtements et des logiciels, par exemple, ont chacun leurs particularités et expressions techniques. 

•Les recours doivent aussi être prévus en cas d’utilisation ou de divulgation inappropriée, dont notamment l’injonction, mais aussi le droit à une indemnisation. Cette dernière peut être quantifiée, selon le cas, (ex : 1 000 000 $ au cas de contravention), mais à la condition que cela ne devienne pas plus payant pour l’autre partie d’utiliser vos informations en vous faisant simplement un chèque !

•Il faut également être prudent en ce qui concerne la durée de l’engagement de confidentialité. Il est anormal que les informations qui sont votre propriété cessent d’être confidentielles après 6 mois, 2 ans ou encore après que la transaction envisagée ait simplement avortée ! La confidentialité est basée sur le fait que ces informations sont justement votre propriété.

•Si l’une des parties n’est pas québécoise, il est recommandé de déterminer quel système de droit (pays ou province/état, selon le cas) s’appliquera pour interpréter ou exécuter le contrat (ex : lois applicables en Ontario, lois de la France, etc.), mais aussi quel tribunal ou organisme d’arbitrage aura juridiction exclusive pour entendre le litige (tribunaux du district de Montréal, arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale en utilisant la clause d’arbitrage international standardisée de cet organisme, etc.). Sinon, au cas de litige, quel droit s’appliquera et quel tribunal décidera, le silence de l’entente devenant en soi source de conflit potentiel au moment même où il faut justement agir en vertu de l’entente non respectée.

•Pensons également au fait qu’il serait utile de prévoir le droit de garder une (1) copie d’archives des informations reçues de l’autre partie, ne devant servir qu’au cas de litige entre les parties. Trop d’entente de confidentialité exigent le rapatriement et la destruction des informations par la partie qui les aura reçues, si l’entente prend fin, ce qui cause un problème évident de preuve en cas de litige.

•Enfin, si les parties en viennent à un accord final, par exemple d’achat de l’entreprise ou de licence, suite à leurs négociations, il est essentiel de faire état de l’existence du NDA dans le contrat final et du maintien des obligations qui y sont prévues. Trop de contrats oublient de référer au NDA qui leur est antérieur  et ainsi de s’assurer que toutes les informations confidentielles divulguées dans le cadre du processus de négociations demeurent protégées.

Les ententes de confidentialité sont trop souvent négligées, voire carrément escamotées ou copiées de l’Internet. Elles représentent cependant une barrière importante de protection pour votre entreprise. Elles sont aussi une première mesure de l’adversaire ou partenaire potentiel, dans sa capacité à faire des concessions et à vous respecter. Pourtant, elles ne représentent généralement que peu de temps de travail pour un avocat chevronné. Protégez donc ce qui fait de votre entreprise un succès et faites préparer ou au moins relire ces ententes stratégiques. 

Notre cabinet, en collaboration avec nos cabinets partenaires dans près de 60 pays comptant plus de 5000 professionnels, est à même de vous conseiller et de vous escorter dans vos démarches d’expansion à l’international. 

© 2018, Me Micheline Dessureault
Avocate et agent de marques de commerce
Directrice des départements de propriété intellectuelle et affaires internationales
micheline.dessureault@jolicoeurlacasse.com